2014年可能成為通信產(chǎn)業(yè)專利訴訟頻發(fā)的一年，甚至有可能改變現(xiàn)有的競爭格局。對于我國來說更是如此，4G-LTE牌照的發(fā)放加劇了電信運營商之間的競爭程度；虛擬運營商牌照的發(fā)放又在一定程度上打破了電信運營商寡頭壟斷的局面；中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)試驗區(qū)”）進一步對外開放增值電信業(yè)務(wù)，在保障網(wǎng)絡(luò)信息安全的前提下，允許外資企業(yè)經(jīng)營特定形式的部分增值電信業(yè)務(wù)。種種跡象表明通信產(chǎn)業(yè)的競爭變得越來越激烈，在這種環(huán)境下，企業(yè)會用上它所有的競爭武器，專利訴訟就是其中之一。
從2011年開始，以蘋果、三星、HTC為代表的專利大戰(zhàn)就已經(jīng)在歐美等地區(qū)展開，事實上，專利訴訟的終極目標是請求法院向競爭對手的產(chǎn)品頒布禁令，就算無法實施禁令，也可以通過專利訴訟延緩競爭對手產(chǎn)品上市的時機，從而達到排除競爭的目的。在過去的三年里，我國并沒有發(fā)生大規(guī)模的專利訴訟，但是隨著自貿(mào)試驗區(qū)的掛牌建立，這一切變得可預測起來。
2013年9月29日，自貿(mào)試驗區(qū)正式掛牌，實行“一線放開，二線高效管住”的管理模式。更開放的貿(mào)易環(huán)境、更寬松的監(jiān)管政策將會吸引了大量外資企業(yè)的入駐，對于外資電信運營商最大的利好消息在于自貿(mào)試驗區(qū)“進一步對外開放增值電信業(yè)務(wù)”，這就為外資電信運營商提供了一片“試驗田”，它們能夠通過獨資或合資的方式以較低的成本、較低的政策風險進入?yún)^(qū)內(nèi)，一旦適應(yīng)了國內(nèi)通信產(chǎn)業(yè)的競爭環(huán)境，便將會逐漸向區(qū)外拓展業(yè)務(wù)。
許多外資電信運營商都擁有較為成熟的專利保護體系和運營經(jīng)驗，例如美國的電信運營商AT&T與Microsoft、eBay等都發(fā)生過專利訴訟。對外開放增值電信業(yè)務(wù)將使更多的外資企業(yè)來中國開展專利布局，這將不斷提高國內(nèi)通信產(chǎn)業(yè)專利的數(shù)量與質(zhì)量，并為專利訴訟埋下伏筆。
對于國內(nèi)企業(yè)而言，向來自國外的通信產(chǎn)品提起專利侵權(quán)訴訟卻存在著一定的法律障礙。自貿(mào)試驗區(qū)中的貨物從原來的“先報關(guān)，后入境”轉(zhuǎn)為了“先入境，后報關(guān)”，這種做法雖然使得貿(mào)易更便捷，但是卻產(chǎn)生了“境內(nèi)關(guān)外”所帶來的專利保護問題。由于“進出境”和“進出口”存在法律概念的差別，自貿(mào)試驗區(qū)在某種程度上為潛在的國外專利侵權(quán)企業(yè)提供了一個“避風港”。我國《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》和《專利法》都只適用于進口所帶來的侵權(quán)行為，這里的進口實際上是指通過海關(guān)部門進入中國市場。
如果國外通信產(chǎn)品僅僅是入境，但尚未通過海關(guān)申報進入中國市場，或者只是簡單的過境停留后再出境到其他國家，并不能夠被認定為進口行為。雖然自貿(mào)試驗區(qū)管委會負責區(qū)內(nèi)專利糾紛的行政調(diào)解和處理，但是采用司法保護的難度之高使得國內(nèi)專利權(quán)人無法最大程度地維護自身權(quán)利。
此外，自貿(mào)試驗區(qū)中內(nèi)可能出現(xiàn)專門經(jīng)營專利的企業(yè)，甚至會出現(xiàn)專利釣餌（Patent Troll）類型的企業(yè)。在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)運營專利或開展專利釣餌活動有兩大優(yōu)勢：
第一，注冊公司的成本較低。在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)，除法律、行政法規(guī)對公司注冊資本實繳有明確規(guī)定的之外（例如銀行、保險等），設(shè)立公司試行注冊資本“認繳制”，股東只需要支付很低的成本就能夠成立一家獨立運營的企業(yè)，這些企業(yè)并不需要是專利的實施主體，只要其通過購買或轉(zhuǎn)讓獲取一些專利，就能夠開展專利訴訟活動。
第二，尋找訴訟目標的成本較低。更開放政策將吸引更多的國內(nèi)外企業(yè)通過自貿(mào)試驗區(qū)開展國際貿(mào)易，這些專利運營公司或?qū)＠烉D公司只需要在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)尋找訴訟目標即可?？紤]到貨物的倉儲成本或被海關(guān)扣押調(diào)查的成本較高，而專利訴訟的周期卻很長，有些企業(yè)就算沒有發(fā)生侵權(quán)的事實，也很可能會支付一定的和解費用來獲取更自由的行動空間，專利訴訟的武器變得“好用”起來。
通信產(chǎn)業(yè)是典型的專利密集型產(chǎn)業(yè)，在物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、可穿戴設(shè)備等發(fā)展趨勢下，自貿(mào)試驗區(qū)通過吸引外資企業(yè)的入駐，使得國內(nèi)企業(yè)能夠就近學習國外較為成熟的專利運營與保護模式。但是另一方面，自貿(mào)試驗區(qū)標志著我國將更深入地參與到國際市場的競爭之中，無論是電信運營商、虛擬運營商，還是產(chǎn)品制造商，都應(yīng)當意識到潛在的專利風險。
【作者：徐明 管理學博士 科技產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)觀察者 Email：i@lawxu.com 本文僅代表個人觀點】
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