文 | InternetLawReview

2024年9月9日，針對(duì)谷歌的第三次重大反壟斷的庭審正式開始，這次訴訟涉及谷歌在線展示廣告背后的軟件管道。

此次審判的背景與前一次的搜索審判截然不同。原因很簡(jiǎn)單，谷歌已經(jīng)兩次被判定為“非法壟斷”。第一起案件涉及其在與Epic Games 的訴訟中對(duì)Android應(yīng)用商店的控制權(quán)，第二起案件涉及其在與美國(guó)政府的爭(zhēng)斗中對(duì)搜索壟斷的指控。這兩起案件都還沒有結(jié)束，接下來谷歌肯定會(huì)上訴。

第三次壟斷案的審理涉及完全不同的業(yè)務(wù)線，即第三方出版商和廣告商用來買賣廣告的軟件，以及中間的交易?？偟膩碚f，這是每年200億美元的美國(guó)國(guó)內(nèi)業(yè)務(wù)。出版商每年在開放網(wǎng)絡(luò)上銷售超過5萬億個(gè)數(shù)字展示廣告，即每天有130億個(gè)。正如谷歌所做的那樣，我們可以把谷歌在其中的角色看作是廣告的“操作系統(tǒng)”。

一、谷歌的廣告帝國(guó)如何建成？

谷歌剛成立時(shí)是一家高質(zhì)量的搜索引擎，其創(chuàng)始人認(rèn)為，廣告對(duì)任何此類產(chǎn)品都存在固有的利益沖突，“廣告資助的搜索引擎，將從本質(zhì)上偏向廣告商，而遠(yuǎn)離消費(fèi)者的需求”。

然而，在2000年，這家獲得風(fēng)險(xiǎn)投資的公司成立了廣告部門，并迅速積累了大量廣告客戶——這些客戶喜歡在相關(guān)搜索結(jié)果旁邊放置文字廣告。21世紀(jì)初，谷歌開始了第三方廣告業(yè)務(wù)，與出版商達(dá)成協(xié)議，允許他們?cè)谧约旱木W(wǎng)頁上投放谷歌廣告，并從廣告收入中分得一杯羹。通過這種方式，出版商開始接觸谷歌控制的廣告需求。

2007年，谷歌收購了廣告資源提供商YouTube，從而獲得了更大的廣告銷售控制權(quán)。2008年，谷歌收購了廣告技術(shù)公司DoubleClick，該公司曾是領(lǐng)先的軟件提供商，幫助發(fā)布商管理其廣告資源，同時(shí)還擁有龐大的數(shù)據(jù)存儲(chǔ)庫。同年，谷歌還收購了一家廣告交易平臺(tái)（AdX），廣告買家可以在這個(gè)準(zhǔn)金融市場(chǎng)中與廣告資源賣家進(jìn)行匹配。

谷歌此時(shí)正在循序漸進(jìn)、悄無聲息地扮演起廣告市場(chǎng)中買方和賣方的雙重角色，而且越來越能夠控制一切，包括廣告買家和賣家，以及廣告和出版跟蹤的所有用戶數(shù)據(jù)。這顯然將制造一系列沖突。

收購 DoubleClick 后，谷歌將其對(duì)廣告需求的控制權(quán)與出版商對(duì)其軟件的使用掛鉤。正如美國(guó)司法部在訴狀中所述，“如果出版商想要獲得Google Ads的獨(dú)家廣告需求，他們必須使用谷歌的出版商廣告服務(wù)器（DFP）和廣告交易平臺(tái)（AdX），而不是谷歌競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供的類似工具。”結(jié)果是，谷歌壟斷了整個(gè)行業(yè)，包括出版商使用的軟件和廣告商的匹配引擎。它還建立了一個(gè)無處不在的服務(wù)Google Analytics——為出版商測(cè)量網(wǎng)絡(luò)流量，所以它也做了所有的測(cè)量。

后果之一是，谷歌收取高昂的費(fèi)用，從其系統(tǒng)投放的每一美元廣告中抽取 30-50% 的傭金。這個(gè)傭金率已經(jīng)夠糟糕了，但更糟糕的是，谷歌還獲得了監(jiān)控每家出版商和廣告商的能力。就好像谷歌每天晚上都能闖入《華爾街日?qǐng)?bào)》的辦公室，獲取其訂閱者名單，然后去找自己的廣告客戶，告訴他們：當(dāng)《華爾街日?qǐng)?bào)》的讀者打開谷歌擁有和經(jīng)營(yíng)的東西，比如Gmail、YouTube、搜索等，它可以以更低的價(jià)格賣給他們?cè)L問《華爾街日?qǐng)?bào)》讀者的權(quán)限。通過這種方式，谷歌獲得了將廣告收入從第三方出版商轉(zhuǎn)移到自己身上的能力。

為了加強(qiáng)其定位能力，谷歌在2016年違背了收購DoubleClick 時(shí)做出的承諾。它曾告訴執(zhí)法人員，它將把數(shù)據(jù)分隔清楚并捍衛(wèi)用戶的隱私。然而事實(shí)上并未如此，谷歌將其所有不同服務(wù)（從Gmail 、YouTube到搜索）的所有數(shù)據(jù)整合成每個(gè)用戶的詳細(xì)檔案。谷歌現(xiàn)在可以監(jiān)視開放網(wǎng)絡(luò)上的用戶，然后使用這些數(shù)據(jù)操縱廣告拍賣，既可以在第三方網(wǎng)站上展示廣告時(shí)收取高價(jià)，也可以簡(jiǎn)單地將廣泛的廣告需求轉(zhuǎn)移到自己的網(wǎng)站而不是第三方網(wǎng)站上。

在接下來的10到15年里，同樣的模式不斷重復(fù)。出版商或廣告商試圖找到一種方式來競(jìng)拍廣告，以奪取谷歌的部分利潤(rùn)并保護(hù)他們的數(shù)據(jù)，而谷歌的回應(yīng)要么是收購他們的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，要么通過某種捆綁產(chǎn)品的方式封鎖競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，或者兩者兼而有之。有很多暗號(hào)和程序可以用于實(shí)施這些策略，比如“伯南克計(jì)劃”（Project Bernanke，原文用了Nernanke應(yīng)該是筆誤）、“納尼亞計(jì)劃” （Project Narnia）和“絕地藍(lán)”（Jedi Blue）。由于出版商和廣告技術(shù)初創(chuàng)公司需要谷歌控制的大量廣告購買力，而廣告商需要谷歌搜索和YouTube，所以沒有谷歌的許可，你無法進(jìn)入任何一個(gè)市場(chǎng)。

二、谷歌“謀殺”了新聞業(yè)和出版商

我們從中確實(shí)看到了，如果谷歌的控制權(quán)被打破會(huì)發(fā)生什么。

在“頭部競(jìng)價(jià)”公開拍賣盛行的時(shí)期，出版商的收入增長(zhǎng)了 30-40%，廣告商對(duì)廣告投放的透明度也更高。但谷歌很快就會(huì)重新獲得控制權(quán)，出版商將再次開始虧損。

事實(shí)上，新聞業(yè)和出版商的消亡不僅僅是因?yàn)?ldquo;互聯(lián)網(wǎng)”，更可能是谷歌精心策劃的謀殺。

這個(gè)生態(tài)系統(tǒng)中唯一可能的挑戰(zhàn)者，是一個(gè)大到可以建立自己的生態(tài)系統(tǒng)的實(shí)體——Facebook，它擁有足夠多的廣告商和廣告需求，因此實(shí)際上它不需要谷歌。在爭(zhēng)奪標(biāo)頭競(jìng)價(jià)的斗爭(zhēng)中，F(xiàn)acebook曾考慮通過允許第三方通過所謂的 Facebook Audience Network（FAN）獲取其廣告需求，打破谷歌在在線展示廣告中的壟斷地位。此舉將吸引出版商和廣告商遠(yuǎn)離谷歌的廣告拍賣系統(tǒng)。

谷歌的回應(yīng)是與Facebook組成一個(gè)卡特爾，F(xiàn)acebook將在谷歌拍賣中獲得比其他任何人都更好的條件，作為回報(bào)，F(xiàn)acebook不再尋求參與廣告公開拍賣。

三、谷歌廣告壟斷案的走向？

該案的實(shí)質(zhì)是，谷歌采取了一整套壟斷行為——鎖定網(wǎng)絡(luò)兩端、進(jìn)行監(jiān)視、通過脅迫行為和非法收購挫敗競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，然后在多個(gè)市場(chǎng)操縱定價(jià)。

谷歌提出了合理的反駁，特別是是除了通過谷歌的系統(tǒng)之外，還有其他方式可以購買廣告，因此它不構(gòu)成壟斷。例如，你可以在亞馬遜、Meta、Snap和TikTok上購買廣告。但大多數(shù)法庭觀察員似乎認(rèn)為，谷歌將輸?shù)舻谌鸢讣?/strong>。

那么該案的主審法官Brinkema是怎么想的呢？

到目前為止，Brinkema法官雖然對(duì)美國(guó)司法部提出的陪審團(tuán)審判請(qǐng)求做出了不利的裁決，但對(duì)谷歌的論點(diǎn)及其團(tuán)隊(duì)卻也持強(qiáng)烈懷疑態(tài)度。她否決了谷歌提出的駁回所有五項(xiàng)壟斷指控的動(dòng)議，并稱“有足夠多的具體指控，都提到一些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手構(gòu)成了生存威脅，包括來自谷歌內(nèi)部人士的各種言論”，因此該案應(yīng)該開庭審理。

除此之外，法官Brinkema還批評(píng)谷歌自2008年以來一直實(shí)行自動(dòng)刪除員工談?wù)撁舾性掝}的聊天記錄的政策，以避免政府調(diào)查。她稱谷歌的做法是“明顯濫用程序”和“絕對(duì)不恰當(dāng)”，并表示“大量證據(jù)可能已被銷毀”。

更重要的是，法官Brinkema說她不會(huì)相信谷歌的證詞。

四、如果谷歌敗訴，會(huì)發(fā)生什么？

在反壟斷法中，壟斷市場(chǎng)就像堅(jiān)硬的混凝土，很難分拆，只能砸碎；“砸碎”雖然有效，但問題在于執(zhí)法者和法官不愿意使用錘子。

在這種情況下，另一種解決辦法也很簡(jiǎn)單，參議員邁克·李（Mike Lee）和艾米·克洛布徹（Amy Klobuchar）在2023年3月曾提出了一項(xiàng)《廣告中間商危及嚴(yán)格互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)問責(zé)法案》（Advertising Middlemen Endangering Rigorous Internet Competition Accountability，簡(jiǎn)稱AMERICA Act），該法案是為本案量身定制的，它將通過禁止大型廣告技術(shù)公司發(fā)生利益沖突來重組該行業(yè)。

筆者認(rèn)為，針對(duì)谷歌在廣告業(yè)務(wù)中的壟斷，有必要采取一系列拆分和一套內(nèi)部數(shù)據(jù)傳輸規(guī)則。第一個(gè)拆分是拆分谷歌的廣告技術(shù)業(yè)務(wù)，創(chuàng)建三家獨(dú)立的公司——一個(gè)供應(yīng)方/分析廣告平臺(tái)、一個(gè)廣告商需求方平臺(tái)和一個(gè)交易所。確保谷歌不再收集和貨幣化第三方發(fā)布數(shù)據(jù)也至關(guān)重要。促進(jìn)這一解決方案的方法是拆分谷歌的其他業(yè)務(wù)，使其無法將數(shù)據(jù)合并成新的獨(dú)立公司，即 YouTube、搜索、Android 和Chrome。除此之外，禁止內(nèi)部共享數(shù)據(jù)的行為補(bǔ)救措施也是有意義的，盡管這需要一個(gè)技術(shù)委員會(huì)和強(qiáng)有力的執(zhí)行機(jī)制。

然而，這起案件并非終點(diǎn)，谷歌的法律糾紛何時(shí)結(jié)束尚不清楚。德克薩斯州是起訴搜索巨頭谷歌的幾個(gè)州的領(lǐng)頭羊。Yelp 剛剛對(duì)谷歌提起訴訟。谷歌地圖正在接受反壟斷調(diào)查。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)已就監(jiān)控問題對(duì)谷歌發(fā)出同意令，法官們也開始對(duì)被稱為第230條的法律保護(hù)做出重大調(diào)整，谷歌依靠該條款來避免為其服務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

一年后，美國(guó)可能會(huì)有三位不同的法官監(jiān)督谷歌不同業(yè)務(wù)部門的反壟斷同意令和/或拆分。世界頂級(jí)的反壟斷專家都認(rèn)為，這種情況沒有任何類似的歷史先例。這些法官會(huì)合作嗎？如果他們意見不一怎么辦？法官會(huì)在事實(shí)上成為谷歌未來的監(jiān)管者嗎？如果他們成立技術(shù)委員會(huì)來執(zhí)行同意令怎么辦？這樣的機(jī)構(gòu)設(shè)置最終可能成為新監(jiān)管制度的基礎(chǔ)。

就像20世紀(jì)80年代的AT&T一樣，谷歌的命運(yùn)已成定局。但這并不意味著谷歌的事業(yè)已經(jīng)結(jié)束，事實(shí)上，筆者認(rèn)為它最好的日子還在前面。

如果谷歌將自己縮小為一個(gè)純粹的搜索工具，出售搜索廣告并授權(quán)其搜索技術(shù)，放棄其他一切，它還會(huì)獲得巨大的利潤(rùn)，而且法律問題也將消失。它的其他業(yè)務(wù)將獨(dú)立發(fā)展，許多具有創(chuàng)新精神的員工將能夠建立自己的事業(yè)，而不受錯(cuò)綜復(fù)雜的法律糾紛的干擾。

然而，這確實(shí)意味著谷歌將不得不放棄其“組織世界信息”的使命。雖然這個(gè)口號(hào)看起來很溫和，但實(shí)際上卻并非如此。成為世界信息的組織者對(duì)任何人來說都太強(qiáng)大了，是時(shí)候放棄了。

五、后谷歌時(shí)代真的值得向往？

當(dāng)企業(yè)家開始看到在更開放的廣告、搜索或新聞市場(chǎng)中創(chuàng)立企業(yè)的機(jī)會(huì)時(shí)，就說明“后谷歌時(shí)代”到了。

一旦拆分谷歌，其新的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手就會(huì)獲得相對(duì)公平的機(jī)會(huì)，創(chuàng)新將會(huì)爆發(fā)。同樣，谷歌的廣告技術(shù)生態(tài)系統(tǒng)也應(yīng)該比現(xiàn)在好得多，將所有廣告都通過一個(gè)實(shí)體進(jìn)行傳播確實(shí)毫無意義。

電子郵件、視頻共享、地圖、手機(jī)和其他谷歌基礎(chǔ)設(shè)施也存在類似情況。這些領(lǐng)域都存在創(chuàng)新和顛覆的潛力，當(dāng)我們看到風(fēng)險(xiǎn)投資家為試圖實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的企業(yè)提供資金時(shí)，我們就知道我們進(jìn)入了“后谷歌時(shí)代”。

事實(shí)證明，法治不僅是構(gòu)建平等的一種方式，而且對(duì)企業(yè)也有諸多實(shí)際的好處。