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文 | InternetLawReview
歐盟《加密資產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管法案》（MiCA）最終文本（有正式修訂）現(xiàn)已被歐盟議會(huì)和歐盟理事會(huì)通過(guò)。MiCA 法規(guī)是一部開(kāi)創(chuàng)性的立法，它旨在創(chuàng)建一個(gè)適用于在歐盟發(fā)行和交易的加密資產(chǎn)各個(gè)方面的綜合框架。
歐盟在加密資產(chǎn)監(jiān)管方面處于領(lǐng)先地位，因?yàn)樗噲D在“完全缺乏保護(hù)投資者和消費(fèi)者的規(guī)則”與“扼殺禁令”之間取得中間立場(chǎng)，試圖使歐盟發(fā)展為一個(gè)有吸引力但安全的區(qū)塊鏈活動(dòng)和業(yè)務(wù)中心。然而，在監(jiān)管領(lǐng)域領(lǐng)先總是意味著一定程度的風(fēng)險(xiǎn)，新工具并非沒(méi)有缺點(diǎn)。
本文簡(jiǎn)要概述 MiCA 法規(guī)的范圍和主要特征，并就兩個(gè)懸而未決的問(wèn)題予以評(píng)論——法規(guī)就加密資產(chǎn)的適用范圍，及其選擇不處理“去中心化”背后的原因。
2023 年 5 月 16 日，歐盟理事會(huì)正式通過(guò)了MiCA 條例。此后，它將在發(fā)布后 20 天生效，并將在 18 個(gè)月內(nèi)完全適用。MiCA可以直接適用于所有歐盟的成員國(guó)家，不需要國(guó)家立法者進(jìn)行任何轉(zhuǎn)換。
MiCA將加密資產(chǎn)定義為“能夠使用分布式賬本技術(shù)或類似技術(shù)以電子方式傳輸和存儲(chǔ)的價(jià)值或權(quán)利的數(shù)字表示”。這個(gè)廣泛的定義強(qiáng)調(diào)了加密資產(chǎn)的兩個(gè)關(guān)鍵要素：
（1）價(jià)值或法律狀況的數(shù)字表示，本身沒(méi)有內(nèi)在價(jià)值；
（2）底層技術(shù)是分布式賬本技術(shù)（比如區(qū)塊鏈），其中定義了相關(guān)加密資產(chǎn)的創(chuàng)建、轉(zhuǎn)移和資產(chǎn)所有權(quán)，無(wú)需中央機(jī)構(gòu)，并通過(guò)加密方式進(jìn)行。
這個(gè)寬泛的定義是一個(gè)積極的選擇，因?yàn)?strong>它旨在先發(fā)制人地將可能的新形式的加密資產(chǎn)納入其范圍。然而，正如我們將在下面看到的，某些類型的加密資產(chǎn)被排除在這個(gè)廣泛的定義之外，因此不屬于 MiCA 的范圍。
實(shí)質(zhì)上，該條例可分為三個(gè)主要框架：
1. 加密資產(chǎn)發(fā)行規(guī)則：對(duì)各類加密資產(chǎn)的發(fā)行人提出多項(xiàng)要求，即起草一份白皮書（功能上類似于招股說(shuō)明書），并事先獲得主管當(dāng)局對(duì)實(shí)用代幣和加密資產(chǎn)的許可。一套更復(fù)雜的發(fā)行、授權(quán)、治理和審慎要求規(guī)則，適用于資產(chǎn)參考代幣和電子貨幣代幣。
2. 加密資產(chǎn)服務(wù)提供商（CASP）：包括需要獲得主管當(dāng)局的授權(quán)，并使他們遵守與適用于《金融工具市場(chǎng)法規(guī)II》（MiFID II）下的金融公司；
3. 防止加密資產(chǎn)市場(chǎng)濫用的規(guī)則：這些規(guī)則與適用于證券的《市場(chǎng)濫用條例》中預(yù)見(jiàn)的規(guī)則大體相似，但更為簡(jiǎn)潔。最后一條規(guī)則旨在避免類似埃隆·馬斯克（Elon Musk）的行為，其中知名人物的一次聲明可能會(huì)突然且顯著地改變加密資產(chǎn)的價(jià)值。
并非所有加密資產(chǎn)都在擬議條例的適用范圍內(nèi)。事實(shí)上，該條例將以下內(nèi)容排除在其范圍之外：獨(dú)特且不可替代的加密資產(chǎn)（通常稱為NFT）；作為金融工具的加密資產(chǎn)（將受歐盟金融工具法規(guī)的約束，例如 MiFID II、招股說(shuō)明書條例和市場(chǎng)濫用條例）；存款；基金；證券化頭寸；以及一些可能采用加密資產(chǎn)形式的保險(xiǎn)和養(yǎng)老金產(chǎn)品。
因此，屬于該法規(guī)范圍的兩種加密資產(chǎn)是“實(shí)用代幣”（utility token）和“貨幣代幣”（monetary token）。至關(guān)重要的是，“投資代幣”（允許代幣持有人參與由基礎(chǔ)資產(chǎn)或資產(chǎn)組合產(chǎn)生的現(xiàn)金流）不在 MiCA 范圍內(nèi)，而是受歐盟證券框架的監(jiān)管。
CASP 框架和市場(chǎng)濫用規(guī)則適用于該條例范圍內(nèi)的所有加密資產(chǎn)。但是，基本發(fā)行框架適用于所有非穩(wěn)定幣的代幣（包括實(shí)用型代幣和其他不符合此類條件的貨幣代幣），而要求更高的框架適用于根據(jù)該條例發(fā)行符合穩(wěn)定幣條件的代幣。
下表總結(jié)了適用于加密資產(chǎn)的三個(gè)經(jīng)典經(jīng)驗(yàn)類別中的每一個(gè)的發(fā)行、服務(wù)提供和市場(chǎng)濫用的框架：
代幣類型（經(jīng)驗(yàn)類別） | 發(fā)行適用規(guī)則 | 提供服務(wù)和市場(chǎng)濫用的規(guī)則 | |
實(shí)用代幣 | MiCA 基本框架（第 4-15 條） | MiCA 法規(guī) | |
貨幣代幣 | 價(jià)值是通過(guò)參考一種或多種“真實(shí)”標(biāo)的資產(chǎn)的價(jià)值來(lái)確定的，例如法定貨幣或商品（=穩(wěn)定幣） | 根據(jù) MiCA 法規(guī)，適用于資產(chǎn)參考代幣和電子貨幣代幣的附加要求和規(guī)則（第 16-58 條）。 | MiCA 法規(guī) |
價(jià)值不是通過(guò)參考一個(gè)或多個(gè)“真實(shí)”標(biāo)的資產(chǎn)的價(jià)值來(lái)確定的，例如法定貨幣或商品 | MiCA 基本框架（第 4-15 條） | MiCA 法規(guī) | |
投資代幣 | MiFID II / 招股說(shuō)明書監(jiān)管 | MiFID II / 市場(chǎng)濫用監(jiān)管 | |
當(dāng)然，該表是對(duì)不同加密資產(chǎn)功能內(nèi)容的過(guò)度簡(jiǎn)化。許多加密資產(chǎn)呈現(xiàn)出上述類別中不止一種的特征，需要對(duì)其功能內(nèi)容進(jìn)行個(gè)案分析并確定其主要功能。
從理論上講，任何加密資產(chǎn)的發(fā)行、提供服務(wù)或市場(chǎng)濫用侵權(quán)行為都可能受到以下監(jiān)管框架的監(jiān)管：
（1）歐盟金融法律工具的相關(guān)規(guī)定，例如《招股說(shuō)明書條例》、MiFID II或《市場(chǎng)濫用條例》；
或（2） MiCA法規(guī)的相關(guān)框架，取決于它是否被視為金融工具。
然而，MiCA規(guī)則在很大程度上基于先前存在的歐盟金融法律工具而來(lái)。從實(shí)質(zhì)的角度來(lái)看，一方面是適用于“實(shí)用代幣”和“貨幣代幣”的MiCA規(guī)則，另一方面是適用于“投資代幣”的歐盟金融法律工具的規(guī)則，由于前者深受后者的啟發(fā)因而非常相似。
由于 MiCA 法規(guī)似乎是《招股說(shuō)明書條例》、MiFID II 和《市場(chǎng)濫用條例》的精簡(jiǎn)版或淡化版，具有適用于穩(wěn)定幣的特殊性（具有更審慎性質(zhì)的特殊性），因此可以提出以下問(wèn)題：為什么在一個(gè)制度下監(jiān)管投資代幣，在一個(gè)類似但略有不同的制度下監(jiān)管實(shí)用代幣和貨幣代幣？
實(shí)用代幣和貨幣代幣受制于這些源自適用于證券規(guī)則的新規(guī)則，隱含地承認(rèn)，即使合同關(guān)系或原始功能可能與證券不一樣，它們?nèi)栽谀撤N程度上被視為證券。表面上，人們承認(rèn)實(shí)用代幣和貨幣代幣總是具有投資元素。“發(fā)行”的概念在整個(gè)適用立法中用于所有類別，這反映了用于加密資產(chǎn)證券的經(jīng)驗(yàn)使用語(yǔ)言。招股說(shuō)明書/白皮書要求具有功能等同的內(nèi)容，并且對(duì)此類招股說(shuō)明書/白皮書的內(nèi)容有民事責(zé)任的特殊規(guī)定。我們看到類似的框架適用于提供證券和加密資產(chǎn)服務(wù)的實(shí)體，當(dāng)然還有平行的市場(chǎng)濫用規(guī)則。
事實(shí)上，大多數(shù)人購(gòu)買加密資產(chǎn)并非用于購(gòu)買商品或服務(wù)或作為交換媒介，而是在尋求以更高的價(jià)格轉(zhuǎn)售加密資產(chǎn)。因此，大多數(shù)與證券相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題都擴(kuò)展到加密資產(chǎn)，這些問(wèn)題證明了為保護(hù)投資者和市場(chǎng)完整性而制定證券法是合理的。
從形式和概念的角度來(lái)看，從法律上將加密資產(chǎn)與非加密資產(chǎn)分開(kāi)有意義，然而，這樣做似乎并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)上的好處。一個(gè)單一的整體框架將使加密資產(chǎn)的功能分類變得無(wú)關(guān)緊要，并可以讓監(jiān)管要求保持一致，以增加法律確定性。我們將拭目以待，看看這些單獨(dú)的框架在實(shí)踐中將如何運(yùn)作，然后重新評(píng)估本文中表達(dá)的保留意見(jiàn)是否合理。
MiCA另一個(gè)有趣選擇是，不直接解決去中心化金融安排（DeFi）和/或去中心化自治組織（DAO）發(fā)行加密資產(chǎn)或能夠被授權(quán)為 CASP 的可能性。
首先，MiCA第 2 條第 1 款表明 MiCA 適用于自然人、法人以及“某些其他經(jīng)營(yíng)者”，在發(fā)行人、要約人和 CASP 的定義中有類似的措辭。第 4(1)(a) 條限制向法人發(fā)行非穩(wěn)定幣的加密資產(chǎn)。
對(duì)于非穩(wěn)定幣的加密資產(chǎn)發(fā)行的較寬松框架，MiCA只提到了法人，而對(duì)于資產(chǎn)參考代幣和 CASP 等更嚴(yán)格的框架，立法者向“其他企業(yè)”開(kāi)放，即使它也需要一種法律形式來(lái)確保對(duì)第三方利益的同等保護(hù)。因此，MiCA第 16(1)(a) 條和第 18(1) 條關(guān)于發(fā)行資產(chǎn)參考代幣的要求，以及第 59(1)(a) 條關(guān)于CASP 的授權(quán)要求，提到法人或“其他承諾”。
人們可以提出這樣一個(gè)問(wèn)題：去中心化安排（DeFi）或 DAO 是否屬于MiCA的范圍？事實(shí)上，許多 DeFi 項(xiàng)目雖然不是以中心化的方式運(yùn)作，目前可能也不在該法規(guī)的范圍之內(nèi)。該法規(guī)過(guò)于關(guān)注法律實(shí)體，這可能與去中心化協(xié)議的兼容性存疑，因?yàn)楹茈y識(shí)別其組成參與者。通過(guò)將去中心化安排排除在其規(guī)則之外，MiCA 未能像其在第 1 條及其整個(gè)序言中聲稱的那樣保護(hù)加密資產(chǎn)持有人、客戶和投資者。
DAO 可以很好地發(fā)行代幣，提供 DeFi 服務(wù)。當(dāng)然，DAO 是復(fù)雜的組織，在成員國(guó)中沒(méi)有明確的法律承認(rèn)（在大多數(shù)司法管轄區(qū)中，它們將被視為普通合伙企業(yè)或“民間公司”）。然而，歐盟立法者顯然選擇放棄將 DAO 納入“法律規(guī)范”的機(jī)會(huì)，即使是以非常有限的方式。
考慮到大多數(shù) DAO缺乏法律承認(rèn)并受制于普通合伙企業(yè)的規(guī)則，這將使它們喪失法人資格或承擔(dān)有限責(zé)任，因此它們不太可能通過(guò)MiCA第 16(1) 條和第 59(3) 條規(guī)定的測(cè)試，從而被允許發(fā)行資產(chǎn)參考代幣或被授權(quán)為 CASP 或“其他企業(yè)”。
無(wú)論如何，最終文本可能沒(méi)有考慮到這種程度的去中心化問(wèn)題。從MiCA最終文本拒絕了歐盟議會(huì)于2022年3月17日提出的修正案這一事實(shí)中，可以推斷出歐盟是有意排除這一問(wèn)題。
歐盟議會(huì)的初始版本第 4 條和第 5 條的允許 DAO 發(fā)行非穩(wěn)定幣的加密資產(chǎn)，并授權(quán)主管當(dāng)局確保發(fā)行此類代幣的 DAO 將必須遵守白皮書的要求。歐盟議會(huì)甚至將“去中心化自治組織”定義為“基于規(guī)則的組織系統(tǒng)，不受任何中央機(jī)構(gòu)控制，其規(guī)則完全被編入算法”。
然而，在隨后的政治討論中，去中心化安排被擱置一旁。雖然該條例最終文本的序言 22 表示該條例應(yīng)適用于以“去中心化方式”進(jìn)行的活動(dòng)，但它也指出“如果加密資產(chǎn)服務(wù)以完全去中心化的方式提供，沒(méi)有任何中介，他們不應(yīng)該屬于MiCA的范圍”。因此很明顯，如果加密資產(chǎn)沒(méi)有可識(shí)別的發(fā)行人，它們就不屬于該條例關(guān)于發(fā)行的規(guī)則的范圍。然而，某些加密資產(chǎn)沒(méi)有可識(shí)別問(wèn)題的事實(shí)并不排除對(duì)CASP和市場(chǎng)濫用的標(biāo)題應(yīng)用，正如序言22的最后一句話所規(guī)定的那樣，它只是將此類加密資產(chǎn)排除在該法規(guī)的第II, III或IV章之外，并澄清CASP“就此類加密資產(chǎn)提供服務(wù)應(yīng)該被法規(guī)所涵蓋”。
因此在這個(gè)階段，可以確定MiCA不解決“去中心化”問(wèn)題的明確意圖。盡管這并不意味著該條例的文本可能不夠靈活以適應(yīng)某些去中心化安排，或者“其他企業(yè)”的定義不能適應(yīng)未來(lái)的一些分散結(jié)構(gòu)。
有人可能會(huì)爭(zhēng)辯說(shuō)，諸如 DAO 之類的去中心化安排仍處于萌芽階段，或者，更正確地說(shuō)，關(guān)于如何解決 DAO 監(jiān)管的法律思維還不夠成熟，無(wú)法解決例如白皮書內(nèi)容的去中心化安排的責(zé)任。然而，實(shí)際上 DAO 生態(tài)系統(tǒng)在過(guò)去幾年中取得了長(zhǎng)足的發(fā)展， MiCA 法規(guī)本可以引領(lǐng)前進(jìn)的道路。誠(chéng)然，MiCA 法規(guī)可能不是全面監(jiān)管 DAO 或解決 DeFi 安排的合適場(chǎng)所，但是，將去中心化安排納入“合法范圍”可能是一個(gè)有趣的第一步。只有時(shí)間才能證明，這次MiCA是否失去了一次“機(jī)會(huì)”。
歐盟MiCA 法規(guī)的通過(guò)是全球加密資產(chǎn)監(jiān)管的重要時(shí)刻。對(duì)歐盟來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)急需的勝利，可能會(huì)成為世界其他地區(qū)類似監(jiān)管的“范本”。當(dāng)然，作為任何開(kāi)創(chuàng)性的努力，該條例并不完美，特別是兩個(gè)方面值得在未來(lái)的審查中進(jìn)一步反思。
將加密資產(chǎn)在現(xiàn)有金融監(jiān)管和 MiCA 之間分開(kāi)將會(huì)令人困惑，特別是因?yàn)楹笳呤乔罢叩暮?jiǎn)化版本。這種分離在實(shí)質(zhì)上會(huì)給市場(chǎng)參與者帶來(lái)很多關(guān)于適用何種制度的困惑，特別是因?yàn)樗屑用苜Y產(chǎn)都有一些隱性投資成分。只有實(shí)踐才能告訴我們這種分離將如何運(yùn)作，或者是否有必要采用一種整體方法——所有加密資產(chǎn)都受同一立法行為的監(jiān)管。
最后，MiCA本來(lái)可以成為一個(gè)是初步解決歐盟法律中基于區(qū)塊鏈的去中心化、為未來(lái)監(jiān)管鋪平道路的機(jī)會(huì)，或者至少為成員國(guó)提供如何監(jiān)管 DeFi 和DAO的思路，但MiCA可能是為了避免影響未來(lái)的立法，經(jīng)過(guò)深思熟慮后放棄了。它確實(shí)讓 DAO 或去中心化安排發(fā)行的加密資產(chǎn)持有者得不到保護(hù)。
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