作者｜游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人、知識產(chǎn)權(quán)律師
近日，國家網(wǎng)信辦發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例(征求意見稿)》[i]（以下簡稱“草案”），這是《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》三大數(shù)據(jù)法規(guī)在執(zhí)行層面的重要的配套法規(guī)，有不少規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的首創(chuàng)性規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)責(zé)任和違規(guī)代價都空前巨大，草案對面向消費者的快消、商超這些行業(yè)也有不小的影響，今天就該草案的產(chǎn)業(yè)影響談?wù)勎业膫€人觀點。
草案中有很多對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進行規(guī)范的具體規(guī)定，不少還是首創(chuàng)的：
1、爬蟲不得干擾網(wǎng)絡(luò)服務(wù)義務(wù)
草案規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)公司用爬蟲等自動化工具訪問、收集數(shù)據(jù)時，應(yīng)當評估對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性能、功能帶來的影響，不得干擾網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的正常功能。如有違反法律、行政法規(guī)或者行業(yè)自律公約、影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)正常功能，或者侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的情況，應(yīng)當停止訪問、收集數(shù)據(jù)行為并采取相應(yīng)補救措施。
爬蟲影響互聯(lián)網(wǎng)公司正常服務(wù)其實法律風(fēng)險很大，前不久公布的公安破獲某電商網(wǎng)站直播數(shù)據(jù)被爬[ii]，新聞里說就是因為爬蟲造成直播異常才報的案，草案對此進行明確確實很有必要。
2、平臺對第三方插件收集個人信息的集中展示義務(wù)
平臺上的第三方插件一直是數(shù)據(jù)違規(guī)的高發(fā)領(lǐng)域。比如可能通過數(shù)據(jù)違規(guī)采集直接顛覆了美國大選結(jié)果的facebook劍橋事件，數(shù)據(jù)泄露的途徑就是就是facebook上一個不起眼的第三方性格分析小程序。[iii]
國內(nèi)API、SDK接入不規(guī)范的情況其實也不少見，草案規(guī)定，平臺應(yīng)以集中展示等便利用戶訪問的方式說明產(chǎn)品服務(wù)中嵌入的所有收集個人信息的第三方代碼、插件的名稱，以及每個第三方代碼、插件收集個人信息的目的、方式、種類、頻次或者時機及其個人信息處理規(guī)則。對此，筆者非常認同，公開透明可以引入社會的力量監(jiān)督平臺和第三方進行數(shù)據(jù)規(guī)范，是解決問題的好辦法。
3、平臺規(guī)則隱私協(xié)議合規(guī)門檻高
草案對互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)則、隱私政策和算法策略披露提出了新的要求；平臺規(guī)則、隱私政策制定或者對用戶權(quán)益有重大影響的修訂前應(yīng)當公開征求意見，并充分采納公眾意見，公布意見采納情況，說明未采納的理由，接受社會監(jiān)督。
日活用戶超過一億的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者平臺規(guī)則、隱私政策制定或者對用戶權(quán)益有重大影響的修訂的，應(yīng)當經(jīng)國家網(wǎng)信部門認定的第三方機構(gòu)評估，并報省級及以上網(wǎng)信部門和電信主管部門同意。
以后互聯(lián)網(wǎng)公司修訂平臺規(guī)則和隱私政策前的公示會很重要，其必須尊重用戶反饋并保留相應(yīng)記錄才能做到合規(guī)，至于大型平臺，法律要求更高，除了公眾監(jiān)督，網(wǎng)信部門、電信部門和第三方評估機構(gòu)也會監(jiān)督。
4、互聯(lián)互通義務(wù)
前陣工信部曾要求各經(jīng)營即時通訊的平臺限期內(nèi)必須按標準解除網(wǎng)址屏蔽，但該要求沒有落實到具體的行政法規(guī)上，這次網(wǎng)信辦則直接在草案中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)平臺的互聯(lián)互通義務(wù)：互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者面向公眾提供即時通信服務(wù)的，應(yīng)當按照國務(wù)院電信主管部門的規(guī)定，為其他互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者的即時通信服務(wù)提供數(shù)據(jù)接口，支持不同即時通信服務(wù)之間用戶數(shù)據(jù)互通，無正當理由不得限制用戶訪問其他互聯(lián)網(wǎng)平臺以及向其他互聯(lián)網(wǎng)平臺傳輸文件。
平臺拒絕互聯(lián)互通本質(zhì)上是《反壟斷法》上拒絕交易的濫用市場支配地位行為，某即時通訊軟件屏蔽競爭對手之后曾引發(fā)了幾個《反壟斷法》訴訟，筆者還代理了其中的一個。但打民事官司比較曠日持久，如果草案近期生效，苦主們直接到網(wǎng)信辦行政投訴，效率肯定會高不少。
5、平臺大數(shù)據(jù)守法責(zé)任
草案對互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者的大數(shù)據(jù)違法進行了空前嚴格的規(guī)制，包括大數(shù)據(jù)殺熟；利用大數(shù)據(jù)對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行不正當競爭；利用大數(shù)據(jù)對用戶進行誤導(dǎo)、欺詐、脅迫用戶；利用大數(shù)據(jù)不合理的限制阻礙中小企業(yè)公平獲取平臺產(chǎn)生的行業(yè)、市場數(shù)據(jù)等，阻礙市場創(chuàng)新。
平臺的互聯(lián)互通違法和大數(shù)據(jù)違法的責(zé)任都相當嚴重，罰款金額為上年銷售額的1%-5%，力度堪比反壟斷罰款。此外，還有暫停相關(guān)業(yè)務(wù)、停業(yè)整頓、吊銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可證或者吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰等一系列制裁措施。
草案規(guī)定數(shù)據(jù)處理者處理一百萬人以上個人信息的，還應(yīng)當遵守重要數(shù)據(jù)處理者的規(guī)定。這個門檻其實不高，大型商超企業(yè)的會員卡用戶破百萬很正常，大型快消企業(yè)各大電商平臺開會員可以享受優(yōu)惠，受眾破百萬并非不可能。百萬會員就意味著百萬條用戶信息，如果草案生效，這些公司的法務(wù)部要忙活一陣子了。
根據(jù)草案，重要數(shù)據(jù)處理者責(zé)任不?。喊鞔_數(shù)據(jù)安全負責(zé)人，成立數(shù)據(jù)安全管理機構(gòu)；向設(shè)區(qū)的市級網(wǎng)信部門備案、制定數(shù)據(jù)安全培訓(xùn)計劃，每年組織開展全員數(shù)據(jù)安全教育培訓(xùn)；優(yōu)先采購安全可信的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)；每年開展一次數(shù)據(jù)安全評估并報設(shè)區(qū)的市級網(wǎng)信部門。如果要赴境外上市的，還要申報網(wǎng)絡(luò)安全審查。以上這些合規(guī)要求，其實都會變成企業(yè)的經(jīng)營成本。
順道說下，草案還第一次對“重要數(shù)據(jù)”進行了定義，早在2016年頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》里就有涉及“重要數(shù)據(jù)”的外延性規(guī)定，《數(shù)據(jù)安全法》中更有9次提到“重要數(shù)據(jù)”，但卻始終沒有官方的定義，草案第73條終于對重要數(shù)據(jù)進行了定義：指一旦遭到篡改、破壞、泄露或者非法獲取、非法利用，可能危害國家安全、公共利益的數(shù)據(jù)。而且在定義之后還列舉了七大類重要數(shù)據(jù)的類型。
草案畢竟是征求意見稿，部分規(guī)定有點歧義，比如草案第44條的規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者應(yīng)當對接入其平臺的第三方產(chǎn)品和服務(wù)承擔(dān)數(shù)據(jù)安全管理責(zé)任，通過合同等形式明確第三方的數(shù)據(jù)安全責(zé)任義務(wù)，并督促第三方加強數(shù)據(jù)安全管理，采取必要的數(shù)據(jù)安全保護措施。第三方產(chǎn)品和服務(wù)對用戶造成損害的，用戶可以要求互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者先行賠償。
這條會有兩種解釋，如果只看第二句，那對電商平臺的消費者會非常有利，因為電商平臺上買到假貨可以要求平臺先行賠償；但如果結(jié)合第一句，可能平臺只是對第三方數(shù)據(jù)安全出問題，給消費者造成損失的（比如數(shù)據(jù)泄露導(dǎo)致消費者被詐騙）才有先行賠償義務(wù)。根據(jù)這部法規(guī)的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理主旨，應(yīng)該后一種解釋更合理，估計正式版《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例》出臺時，這個問題會明確。
最后，以上是個人對《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》部分條款的解讀，最終應(yīng)以官方解釋版本為準。
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