此次兩會，兩位全國政協(xié)委員蘇寧董事長張近東，百度董事長李彥宏將對VIE這事提交提案。
張近東呼吁，中國商務(wù)部、證監(jiān)會正研究制定針對VIE模式的監(jiān)管規(guī)定能夠盡早出臺。他建議：
1、完善外資準入監(jiān)管，明確將協(xié)議控制定性為企業(yè)并購行為，將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管部門的管理范疇進行規(guī)范。
2、拓寬境內(nèi)融資渠道，在政策層面扶持國內(nèi)優(yōu)秀電商企業(yè)在A股上市，幫助電商企業(yè)在境內(nèi)就可以解決融資需求。
3、適當放寬國內(nèi)電商企業(yè)國外直接上市的條件，培育真正的享譽全球的民族電商品牌。
李彥宏卻有完全不同的感受與看法。在投資并購審查、牌照發(fā)放等方面，取消對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予完全的國民待遇。對于敏感領(lǐng)域，嘗試對企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)均為中國自然人掌握的VIE企業(yè)開放，或采用“新人新辦法、老人老辦法”的原則，逐步梳理不同類型的VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)。
VIE模式（（Variable Interest Entities，直譯為“可變權(quán)益實體”），在國內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”，是指境外注冊的上市實體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運營實體相分離，境外的上市實體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實體，業(yè)務(wù)實體就是上市實體的VIEs（可變權(quán)益實體）。
VIE模式標準框架是在境外設(shè)立離岸控股公司，然后由離岸控股公司的名義在香港設(shè)立一家全資子公司，并以該全資子公司在中國境內(nèi)成立一家外商投資企業(yè)，并以該外商投資企業(yè)以協(xié)議而非通過直接投資形式間接控制內(nèi)資公司，從而達到合并內(nèi)資公司財務(wù)報表的目的。
VIE模式能有效的規(guī)避2005年10月23日，國家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)【2005】75號）（“75號文”）及商務(wù)部于2006年8月和2009年6月分別進行修訂并發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號令”）。
若依據(jù)“75號文”及“10號令”，中國境內(nèi)的公司若是期望去海外上市，流程比較復(fù)雜。先得在境外設(shè)一個特殊目的公司，得商務(wù)部；然后，特殊目的公司并購境內(nèi)公司，得商務(wù)部及證監(jiān)會批；再次，特殊目的境外上市交易，得中國證監(jiān)會批；最后，上市融資完成，得向證監(jiān)會、商務(wù)部匯報，外匯還得接受外匯管理局的監(jiān)管?？芍^層層把關(guān)，層層審批，層層監(jiān)管。
VIE模式目前已成為中國境內(nèi)公司赴海外上市主要的法律架構(gòu)模式。自新浪第一個使用VIE模式并于2000年成功登陸納斯達克以來，10多年來有200至300家內(nèi)資企業(yè)通過VIE模式實現(xiàn)了海外上市。
?VIE模式因為2011年支付寶事件飽受質(zhì)疑。2011年第一季度，根據(jù)央行要求，已經(jīng)在申請牌照期間的第三方支付公司必須向央行作出書面陳述，即“是否存在境外投資人通過持股、協(xié)議或其他安排擁有其實際控制權(quán)”。隨后多家第三方支付公司均就自己股權(quán)狀況向央行作出表述。央行的規(guī)定，如果有外資結(jié)構(gòu)，就要上報審批。故馬云單方面終止VIE協(xié)議安排。馬云單方面終止VIE協(xié)議安排引發(fā)悍然大波。馬云支付寶事件引發(fā)美國證監(jiān)會（“SEC”）對于VIE的安全性及風(fēng)險問題的關(guān)注。
其后新東方VIE調(diào)整引發(fā)美國證監(jiān)會調(diào)查。2012年7月11日，新東方發(fā)布公告將北京新東方股權(quán)結(jié)構(gòu)由11位股東持有更改為俞敏洪100%持有。而新東方VIE股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整引起了SEC的注意，并對新東方的VIE展開調(diào)查，同時在做空機構(gòu)的大幅渲染情況下，新東方股票一度因該事件暴跌。最終，在耗費數(shù)百萬美元的調(diào)查費以及SEC在俞敏洪“較為滿意的保證”之后，此事方算塵埃落定。
VIE模式就這樣游走于中美監(jiān)管層的視線邊緣。VIE模式已成為中國民營企業(yè)獲取融資的重要途徑。那么VIE是否如張近東所提“將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管部門的管理范疇”？張近東認為“VIE模式目前境外資協(xié)議控制模式存在著管理隱患，因這種模式本質(zhì)上是并購行為，而’經(jīng)營銷售在國內(nèi)、投資上市在境外’的現(xiàn)實導(dǎo)致資本的運作游離于國家的監(jiān)督管理之外，缺少有效的監(jiān)督。”因此應(yīng)“將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管部門的管理范疇”。
VIE模式最初的初衷并不是為了海外上市，而是為了規(guī)避某些行業(yè)或項目對外商投資企業(yè)或外國投資者進入的限制或基于某些特定要求的審查，象2002年2月21日國務(wù)院發(fā)布的〈指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定〉對外商投資企業(yè)鼓勵、允許、限制及禁止的行業(yè)予以了規(guī)定，以及另外2011年2月〈國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知〉。
新浪采用VIE模式初衷應(yīng)是規(guī)避中國政府限制外資進入電信業(yè)政策的規(guī)定，而2000年時，并未有“75號文”及“10號令”。也就是說VIE模式有兩個重要的作用：一是規(guī)避某些行業(yè)或項目對外商投資企業(yè)或外國投資者進入的限制或基于某些特定要求的審查；二是規(guī)避“75號文”及“10號令”。
?“協(xié)議控制定性為企業(yè)并購行為”有其兩難之處。作為VIE模式的關(guān)鍵步驟，采用協(xié)議形式控制境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)，發(fā)生在中國境內(nèi)，是聯(lián)系外商投資企業(yè)或外國投資者與內(nèi)資企業(yè)最核心的步驟。就該步驟本身而言，該步驟的目的規(guī)避某些行業(yè)或項目對外商投資企業(yè)或外國投資者進入的限制或基于某些特定要求的審查。
“協(xié)議控制定性為企業(yè)并購行為”意味著協(xié)議控制在法律上予以支持。而協(xié)議控制在法律上合法化，意味著對于政府相關(guān)部門需對進入限制及禁止外商投資企業(yè)及外國投資者進入的行業(yè)的企業(yè)進行實質(zhì)性審查，否則限制及禁止外商進入這一條就會成為空話。
而如果限制及禁止外商進入這一條采用實質(zhì)審核的方法，這意味著采用VIE方式規(guī)避某些行業(yè)或項目對外商投資企業(yè)或外國投資者進入的限制或基于某些特定要求的審查將不再有效。這樣自然就會造成VIE方式的絕跡。
所謂的協(xié)議控制定性為企業(yè)并購行為，以及將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管部門的管理范疇進行規(guī)范實質(zhì)上就是要杜絕協(xié)議控制。
杜絕VIE協(xié)議控制很可能會杜絕或減少外國投資者資金對于某些限制或禁止外資進入行業(yè)介入。
以互聯(lián)網(wǎng)為例，中國限制外資進入電信增值業(yè)，外資持股比例不能超過49%。在過去的十來年里，中國大小眾多互聯(lián)網(wǎng)公司通過VIE協(xié)議的模式從海外融到了大量的資金，另外一些互聯(lián)網(wǎng)公司通過VIE模式登陸海外股市。而外國投資者通過曲線界入中國互聯(lián)網(wǎng)不僅為中國互聯(lián)網(wǎng)提供了資金，還帶來的先進的技術(shù)及管理經(jīng)驗，為中國互聯(lián)網(wǎng)的繁榮作出了巨大的貢獻。
因此如果此時一旦杜絕VIE協(xié)議控制，將會令外資大量的回轍，這對于中國互聯(lián)網(wǎng)來講將會是致命或毀滅的打擊。因此在考慮對VIE協(xié)議控制監(jiān)管同時，需要有配套的企業(yè)融資。
“將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管部門的管理范疇”并不能徹底解決“導(dǎo)致資本的運作游離于國家的監(jiān)督管理”的問題。VIE只是規(guī)避“10號文”和“75號文”的其中一種方法，象股東變更國籍、購買“殼公司”、信托模式等都是規(guī)避“10號文”和“75號文”的手段。
另外“10號文”和“75號文”的目的其實旨在將境內(nèi)公司海外上市納入監(jiān)管范圍，但是VIE協(xié)議控制卻是利用了境內(nèi)境外監(jiān)管錯位，避稅港離岸公司信息保密的特點，從而規(guī)避國家的監(jiān)管。因此，將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管部門的管理范疇在實際操作上也存在管理執(zhí)行的難度，也很難說就能解決“導(dǎo)致資本的運作游離于國家的監(jiān)督管理”的問題。
因此，個人認為對于VIE協(xié)議模式，不能采用直接堵的方式，而是采用疏導(dǎo)方式。疏導(dǎo)意味著對于VIE協(xié)議控制本身就不要對其采取措施，而是對于VIE協(xié)議一些產(chǎn)生的因素采取一些政策予以調(diào)整。
張近東提到的“2、拓寬境內(nèi)融資渠道，在政策層面扶持國內(nèi)優(yōu)秀電商企業(yè)在A股上市，幫助電商企業(yè)在境內(nèi)就可以解決融資需求”，以及“在投資并購審查、牌照發(fā)放等方面，取消對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予完全的國民待遇?！痹V求，實質(zhì)上都是在建議放寬外商投資企業(yè)或外國投資者限制或禁止進行的行業(yè)或者放寬一些審查條件。
就比如廣告行業(yè)，放寬了外資持股比例后，即允許外資擁有中外合營廣告企業(yè)多數(shù)股權(quán)，但股權(quán)比例最高不超過70%(《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》第23條，搞VIE協(xié)議并購的自然就減少了。
而對于李彥宏提到的“敏感領(lǐng)域，嘗試對企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)均為中國自然人掌握的VIE企業(yè)開放”，這將意味著政府將對返程投資的特殊目的的公司及自然人與其他類型的外國投資主體予以區(qū)別對待。
個人認為，由于現(xiàn)在中國移民之風(fēng)比較盛行，也有存在一些控制VIE的中國自然人在進入敏感區(qū)域后移民，從而變成實質(zhì)外國投資者。因此，建議附加一條“若掌握VIE實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)的中國自然人移民或?qū)⑵涔蓹?quán)轉(zhuǎn)贈非中國居民，則該公司涉及敏感領(lǐng)域的資產(chǎn)應(yīng)收歸國有”。
因此，基于委員的建議及個人基于VIE分析，個人認為，VIE暫時可不納入監(jiān)管，可適時放在外資允許、鼓勵投資的范圍，另外對于敏感領(lǐng)域，嘗試對企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)均為中國自然人掌握的VIE企業(yè)開放，但若掌握VIE實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)的中國自然人移民或?qū)⑵涔蓹?quán)轉(zhuǎn)贈非中國居民，則該公司涉及敏感領(lǐng)域的資產(chǎn)應(yīng)收歸國有。
同時，簡化“75號文”及“10號令”審批手續(xù)，建議改成備案制，增加企業(yè)對海外籌資收入的自由支配權(quán)，減少外匯管理局的干預(yù)。成立海外IPO融資基金，對海外IPO成功的企業(yè)在其備案的情況下成功IPO予以獎勵。
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