鈦媒體注：在鈦媒體前文《VIE結(jié)構(gòu)面臨重大變局，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)還是只能去境外上市嗎》，鈦媒體作者bennyshl盤點了VIE結(jié)構(gòu)的整個誕生過程，而商務(wù)部出臺的這份向社會公開征求意見的《意見稿》，涉及了未來VIE結(jié)構(gòu)存在的必要性和存量VIE的后續(xù)處理問題，那么問題來了：已經(jīng)上市的大量VIE企業(yè)該如何處理？
《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱《意見稿》)所確立的“實際控制”標(biāo)準(zhǔn)雖然可能終結(jié)VIE結(jié)構(gòu)，但未來的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)上市已經(jīng)在VIE之外找到了替代路徑。?
那么，已經(jīng)上市的大量VIE企業(yè)該如何處理，更受到產(chǎn)業(yè)和公眾的高度關(guān)注。?
十幾年來，通過VIE方式在境外上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)量驚人，其中不乏百度、阿里、騰訊這樣的巨無霸?？梢哉f，VIE公司已占據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)上市公司的主流。外國投資法生效后，對這部分VIE企業(yè)的處理方式，在理論界和實務(wù)界都還并沒有一致的意見。
在這次公開征求意見前，商務(wù)部曾在小范圍內(nèi)對《外國投資法(草案)》征求過一輪意見，當(dāng)時就沒有就存量VIE的處理方式給出任何觀點。本次《意見稿》的說明中雖然列出了三種觀點，但依然沒有表達(dá)自身傾向。?
廣泛聽取公眾意見并進(jìn)一步研究后，政府或許會拿出實質(zhì)性的處理意見。?
三種觀點仍不全面?
如果仔細(xì)考察《意見稿》說明中給出的三種觀點，其實都沒給出全面、明確的答案：它們的邏輯上要么不全面、要么含糊其辭，都沒有正面回答被外國投資者實際控制的VIE企業(yè)的前途問題。?
《意見稿》中的第一種觀點和第二種觀點都認(rèn)為，中國投資者實際控制的VIE企業(yè)可以繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動。兩種觀點的區(qū)別只在于，“中國投資者實際控制”是以企業(yè)申報為準(zhǔn)，還是以企業(yè)申請后商務(wù)部的認(rèn)定為準(zhǔn)。
但這項看似“大赦”的處理方式，其實沒有多大意義。因為按照《征求意見稿》的“實際控制”標(biāo)準(zhǔn)，中國投資者實際控制的境外企業(yè)，在中國境內(nèi)的投資本身就應(yīng)視為內(nèi)資，不受外國投資“負(fù)面清單”的限制，繼續(xù)經(jīng)營本就是題中之意。都不受限制了，還談什么規(guī)避合法不合法呢??
至于認(rèn)定方式，雖然事關(guān)政府部門職權(quán)，但其實只是技術(shù)細(xì)節(jié)，無關(guān)大局。?
第三種觀點則認(rèn)為，VIE企業(yè)應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院外國投資主管部門申請準(zhǔn)入許可，國務(wù)院外國投資主管部門將會同有關(guān)部門，綜合考慮外國投資企業(yè)的實際控制人等因素后作出決定。但它還是沒有明確回答，VIE被認(rèn)定為外國投資者實際控制后，是否接受“負(fù)面清單”約束。?
事實上，只有解決了這個核心問題，才會涉及到是否符合“負(fù)面清單”的條件、能否給予準(zhǔn)入許可等后續(xù)問題。?
解題之匙：實際控制權(quán)
政府部門的左右為難可以理解，因為VIE結(jié)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)上市公司存量高，影響大，牽一發(fā)動全身，務(wù)須謹(jǐn)慎。更重要的是，即使在行業(yè)內(nèi)，關(guān)于這些問題也沒有形成統(tǒng)一意見。
一種流行的觀點認(rèn)為，按照“法不溯及既往”的原則，既有的VIE企業(yè)不應(yīng)受其影響。但這種觀點亦有其缺陷：
第一，政府和法院從未正面確認(rèn)過VIE結(jié)構(gòu)合法，而VIE的目的恰在于規(guī)避法律的強制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”是合同無效的一種情形，這種傷及法律權(quán)威的行為本身存在違反法治原則之嫌。
嚴(yán)格地說，新法的出臺并不是對舊規(guī)則的改變，而是對既有的強制性法律規(guī)定得以落實的保障。
第二，雖然按照“法不溯及既往”的原則，新的法律對已經(jīng)發(fā)生的行為沒有溯及力，不能依據(jù)新法認(rèn)定過去的行為違法，但這并不意味著，新法對法律出臺后持續(xù)性的行為沒有約束力，否則法律將無法實施。
?最有希望成為最后標(biāo)準(zhǔn)答案的，可能還是實際控制權(quán)。?
也就是說，從“實際控制”標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，根據(jù)存量VIE是否為中國投資者實際控制進(jìn)行篩分：中國投資者實際控制的視為內(nèi)資，不受“負(fù)面清單”約束，不僅可以持續(xù)經(jīng)營，今后業(yè)務(wù)拓展進(jìn)入新的領(lǐng)域也不再受外資身份拘束;外國投資者實際控制的明確按照外資管理，對照“負(fù)面清單”中的特別管理措施予以處理。?
事實上，VIE上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并非都由中國投資者實際控制。很多企業(yè)的控股股東是境外機構(gòu)、跨國互聯(lián)網(wǎng)公司等外國投資者。同時，其中還不乏像阿里這樣，雖然由外國投資者控股，但借助“合伙人制度”或者多重股權(quán)結(jié)構(gòu)，依然對各項重大事務(wù)具有實質(zhì)性控制的企業(yè)。?
這意味著，一旦某家企業(yè)被認(rèn)定為外國投資者實際控制，并且其業(yè)務(wù)屬于禁止類或者限制類但整改后也無法符合限制條件，則不排除它將被迫轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)或者解除VIE結(jié)構(gòu)重新回國內(nèi)上市的可能。
由此可見，企業(yè)實際控制人的認(rèn)定，將可能決定存量VIE企業(yè)的業(yè)務(wù)接續(xù)和上市地選擇等未來命運，其間差別之間不啻冰火兩重天。對于存量VIE而言，把這種局面說成“幾家歡喜幾家愁”并不過分。
“實際控制”認(rèn)定考驗智慧
在現(xiàn)實中，VIE實際控制人的認(rèn)定，是一個復(fù)雜具體、細(xì)致入微的過程，考驗著制度的彈性，以及市場主體與監(jiān)管者的智慧。
對此，《意見稿》第十八條特別規(guī)定了“控制”的三種情形，對于實務(wù)界具有極高的價值。
目前，第十八條規(guī)定：“本法所稱的控制，就某一企業(yè)而言，是指符合以下條件之一的情形：?
一、直接或者間接持有該企業(yè)百分之五十以上的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益的。?
二、直接或者間接持有該企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益雖不足百分之五十，但具有以下情形之一的：
1. 有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會或類似決策機構(gòu)半數(shù)以上成員;
2. 有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會或類似決策機構(gòu)半數(shù)以上席位;
3. 所享有的表決權(quán)足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響。
三、通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的?！?span style>?
仔細(xì)觀察，我們發(fā)現(xiàn)這個條款在邏輯上隱然存在悖論。因為這三種情形并不是完全互斥的，實踐中可能出現(xiàn)這樣的情況：某境外企業(yè)的中國投資者和外國投資者，同時各自具備其中一種情形，比如企業(yè)創(chuàng)始人和外資機構(gòu)分別具有第二種情況下的第1種和第3種情形。這種情況下誰是實際控制人、企業(yè)視為外資還是內(nèi)資，就可能成為問題。
特別是在美國上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，因為美國市場允許多重股權(quán)制度存在、允許控制權(quán)和股權(quán)在一定程度分離，股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)蛻化為一種形式標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)在第十八條增加一款，明確對企業(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事、技術(shù)等重要事項的實際控制優(yōu)于股權(quán)上的形式控制，只有在沒有明顯證據(jù)表明存在其他實質(zhì)控制情形的情況下才按照股權(quán)份額認(rèn)定實際控制人。
而關(guān)于實際控制人認(rèn)定時的股份合并計算等技術(shù)問題，也同樣需要明確。
不過，不論如何，面對VIE的退出，中國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)都將逐步擺脫規(guī)避法律的尷尬狀態(tài)，迎來陽光、開放、平等、有序的法治化發(fā)展格局，成為新的涅槃。（本文首發(fā)鈦媒體）
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